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Margarita Roig Torres
Medidas de seguridad privativas de libertad: la regulación alemana y su reflejo en el proyecto de reforma del código penal español
En el Proyecto de reforma del Código penal las medidas privativas de libertad se vertebran en torno a la peligrosidad, abandonando los límites procedentes de la pena. Siguiendo el modelo de los §§ 63 y 64 StGB, se permite prorrogar el internamiento en centro psiquiátrico o educativo especial de modo indefinido, sin precisar además ninguna perspectiva de curación o mejora de la salud del interno. En cambio, el ingreso en centro de deshabituación cuenta siempre con un límite máximo, y se admite sólo cuando exista expectativa de superar la dependencia o de apartarse del consumo durante cierto lapso de tiempo. Parecen primar los respectivos objetivos de defensa social y de corrección ensalzados…
Revisión del delito de tortura tras la reciente STEDH de 7 de octubre de 2014 de condena a España. El debate sobre la «Tortura de rescate» (Rettungsfolter)
El estado español ha sido condenado por séptima vez en la STEDH de 7 de octubre de 2014, por incumplir la obligación declarada por la Corte a partir del artículo 3 CEDH, de efectuar una «investigación oficial eficaz» de las denuncias de tortura. En este trabajo se analiza el artículo 174 CP a la luz de la jurisprudencia reciente. A continuación se toma en consideración la postura del Tribunal Constitucional y del TEDH, tanto en lo que hace a la delimitación de las conductas constitutivas de tortura, como de los requisitos procesales relativos a este ilícito. A partir de aquí se trata de discernir si la nueva «ideología de la seguridad» ha minado las garantías de los implicados en este delit…
La justicia restaurativa en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal como manifestación del principio de oportunidad
La normativa europea obliga a los Estados miembros a introducir la mediación penal en su legislación. Sin embargo, en nuestro Derecho todavía no se ha incorporado, pese a recogerse en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, el derecho a acudir a ella. Igualmente, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, la mediación también se contempla en algunos preceptos del Código penal. Posiblemente esa demora se debe a la pretensión del legislador de regularla en la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sustituya a la actual. El último Anteproyecto de reforma dedica un Capítulo a 'La justicia restaurativa', en el que recoge su régimen jurídico. Según indica la Exposición d…
El enaltecimiento de la tiranía nacionalsocialista en el Derecho alemán. ¿Un referente para penalizar el ensalzamiento del franquismo?
En nuestro país se ha abierto el debate sobre la penalización del enaltecimiento del franquismo. Se suele citar el Derecho alemán como modelo donde se castiga el ensalzamiento de un régimen totalitario. Sin embargo, en esta legislación se tipifica el apoyo a la violencia y tiranía nacionalsocialista, cuando perturbe la paz pública y lesione la dignidad de las víctimas (§ 130.4 StGB). Además, el Tribunal Constitucional Federal ha rechazado que el bien jurídico protegido sea la dignidad porque esta cualidad es igual en las víctimas de todas las dictaduras y el precepto solo tutela a las del nazismo. Partiendo de nuestra jurisprudencia constitucional, creo que en la proyectada reforma del Códi…
La regulación del comiso. El modelo alemán y la reciente reforma española
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó sustancialmente la regulación del decomiso, siguiendo las directrices de la Directiva 2014/42/UE. Entre esas novedades destaca la extensión del denominado "decomiso ampliado", el de bienes de terceros, o el acordado sin condena. En el texto de reforma se atribuye al decomiso un perfil civil y patrimonial, reproduciendo los argumentos del Auto de 14 de enero de 2004 del Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht). Por eso, en este artículo se analizan los §§ 73 a 74 d StGB, dedicados al comiso (Verfall) y la confiscación (Einziehung), que dieron pie a dicha resolución y que ha tomado como modelo el legislador español. A continuac…
Uso de símbolos totalitarios: ¿es trasladable a España el modelo alemán? Una crítica a la aplicación del artículo 510 CP
La proliferación del uso de símbolos fascistas en concentraciones públicas ha llevado a proponer su prohibición e incluso su penalización. En esta dirección apunta la STS 675/2020, de 11 diciembre, que aplicó el artículo 510.1 CP por distribuir emblemas nazis. Conviene analizar la adecuación de esta solución a la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH. Igualmente, resulta de interés atender al Derecho alemán, que se propone como modelo a seguir para tipificar en nuestro país el empleo de tales signos, en particular el § 86 a StGB y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal que lo avala. Por otra parte, esas propuestas han de valorarse en el marco de la reforma general d…
Delito de ocupación pacífica de inmuebles (art.245.2 CP): una crítica a las últimas Proposiciones de Ley de Reforma
El delito de ocupación pacífica de inmuebles del artículo 245.2 CP ha sido objeto de opiniones contrapuestas, tanto en la doctrina como en la práctica forense y esta discrepancia se ha plasmado en la interpretación de sus elementos por parte de los órganos judiciales. Esta controversia se refleja también en las Proposiciones de Ley de reforma. Frente a las propuestas despenalizadores iniciales, las presentadas en los últimos años abogan por endurecer el castigo, ante el incesante incremento de estas conductas en algunas ciudades y la alarma creada por los medios de comunicación. A ello se suma la indignación ciudadana por los problemas de convivencia que en algunos casos generan, junto a la…
La delimitación de la 'violencia de género': un concepto espinoso
En este trabajo se definen los delitos que constituyen "violencia de género" conforme a la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género. Para ello se parte de tres elementos clave: el art. 1 «Objeto de la ley» ; el Título IV «Tutela penal» ; y, el Título V «Tutela judicial» . Así se establece un catálogo de figuras delictivas más amplio que las del Título IV. Se presta especial atención al elemento discriminatorio, que según el art. 1 es requisito consustancial a la violencia de género y, sin embargo, no se recoge expresamente en los tipos agravados del Título IV. Este desajuste ha motivado dos posiciones contrapuestas, respecto a la necesidad de constatar en e…
El delito de acoso (art. 172 ter CP) como modalidad de violencia de género. Comparativa con el «Nachstellung» del derecho alemán
La LO 1/2015, introdujo el delito de acoso en el artículo 172 ter CP, pensando principalmente en las mujeres que sufren actos de hostigamiento por parte de sus ex parejas. El legislador siguió el modelo del delito de persecución (Nachstellung) del § 238 StGB, aunque este precepto ha sido recientemente reformado, dejando de ser un delito de resultado (Erfolgsdelikt) para convertirse en un delito de idoneidad (Eignungsdelikt). No obstante, la regulación española ha prescindido de la cláusula analógica del precepto alemán, evitando la infracción del principio de seguridad jurídica. En cambio, nuestros tribunales han interpretado este ilícito de un modo excesivamente flexible, castigando cond…
La expulsión de los extranjeros en el Proyecto de reforma del Código Penal. Análisis desde la perspectiva del TEDH. Unas notas sobre el Derecho británico
En el Proyecto de reforma del Código penal se modifica substancialmente el régimen relativo a la expulsión de los extranjeros como forma sustitutiva de la pena. Esos cambios están en la línea de la doctrina sentada por el TEDH y del Derecho comparado. Como novedad, se prevé la obligación de atender a las circunstancias particulares del caso, siguiendo lo dispuesto en el artículo 8 CEDH. Pero, a cambio, se extiende la expulsión a los extranjeros residentes legalmente en España y a los ciudadanos de la Unión Europea, aunque en este caso bajo las limitaciones marcadas por la normativa comunitaria. Además, se restringe la sustitución a las penas de prisión superiores a un año, siguiendo la tend…
La suspensión de la pena en el proyecto de reforma del Código penal. Un giro hacia el Derecho penal de autor
La legislación actual presenta notables carencias, de orden sustantivo y procesal, en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena. Esto motiva resoluciones judiciales discrepantes, con merma de la seguridad juridica. El Proyecto de reforma del Código penal trata de salvar algunas deficiencias, tomando como patrón el § 56 StGB. Se instaura un régimen de suspensión único, que abarca la suspensión y la sustitución actuales y se contempla su concesión o denegación en la propia sentencia condenatoria. La influencia alemana determina la flexibilización de algunos elementos: se amplía el beneficio a los reincidentes, la recaída en el delito no conlleva de modo irremediable la revocación, etc…
El delito de persecución o acecho en el Derecho alemán
El delito de persecución del § 238 StGB fue reformado por la Ley de 1 de marzo de 2017, dejando de ser un delito de resultado para convertirse en un delito de idoneidad. De modo que ya no se requiere que el autor cause una perturbación grave en la forma de vida de la persona acosada, sino que basta que su conducta sea objetivamente adecuada para ello. Ahora bien, se conserva la polémica cláusula analógica del número 5 del apartado 1, que ha sido tachada de inconstitucional por vulnerar el principio de certeza y que, sin embargo, el legislador ha decidido no derogar, con el fin de seguir permitiendo el castigo de acciones no previstas expresamente, pero de gravedad semejante. The crime of pe…
El delito de apología y exaltación del franquismo. Contraste con la regulación alemana
El Grupo Parlamentario Socialista ha anunciado la reforma del Código penal para que "la apología y exaltación del franquismo" sean delito. Este proyecto genera desconcierto especialmente desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional rechaza el modelo de «democracia militante» y permite incluso las manifestaciones contrarias a los valores esenciales de la Constitución. En el ámbito del debate político el TEDH admite restricciones solo cuando las declaraciones inciten a la violencia o sean «discurso del odio». Y en el caso paradigmático de Alemania no se castiga el enaltecimiento del nacionalsocialismo, sino solo la glorificación de la violencia y arb…
El comiso como estrategia frente a la corrupción en Alemania: interpretación jurisprudencial
En Alemania la privación de los bienes del delito se hace a través de dos figuras, el comiso (Verfall) de las ganancias ilícitas, y la confiscación (Einziehung) de los productos y de los objetos empleados en la preparación o ejecución del hecho. Respecto al primero la jurisprudencia afirma que no es una pena o una sanción asimilada a ella, sino una medida para la ordenación del patrimonio y la estabilización de la norma, mientras la segunda es una pena accesoria. En el comiso rige el “principio bruto” (Bruttoprinzip), de modo que se requisa lo obtenido ilícitamente sin descontar los costes de ejecución. El sistema es enteramente distinto al regulado en el Código penal español, donde se asig…
The crime of stalking in spain
The Organic Law 1/2015, of March 30, introduced the crime of harassment or stalking in article 172 ter CP, thinking mainly of women who suffer acts of harassment by their former partners. The legislator followed the model of the crime of persecution (Nachstellung) of § 238 StGB, although this precept has been recently reformed, ceasing to be a crime of result to become a crime of suitability. However, the Spanish regulation has dispensed with the analog clause of the German provision, avoiding the infringement of the principle of legal security. On the other hand, our judicial bodies have interpreted this illicit act in an excessively flexible way, punishing behaviors that generate mere anx…
La «frustración de la ejecución»: el modelo alemán y la nueva regulación del Código penal español
La LO 1/2015 ha ubicado en capítulos distintos los delitos de alzamiento de bienes y las insolvencias punibles. Los primeros se regulan bajo el título «Frustración de la ejecución», junto a nuevas figuras que tutelan el proceso ejecutivo. Se sigue así la sistemática del Derecho alemán, que prevé el delito de «Frustración de una ejecución forzosa» (Vereiteln der Zwangsvollstreckung) en el § 288 StGB, también de modo autónomo. Pero a diferencia de este sistema, en nuestro Código penal la reforma ha introducido nuevos tipos que castigan la presentación de una relación de bienes incompleta o falaz, o la mera omisión de información patrimonial, en un procedimiento de ejecución judicial o adminis…
El enaltecimiento de los delitos previstos en el art. 510 CP a la luz de la última jurisprudencia constitucional
espanolEl articulo 510 CP, en los apartados 1 c) y 2 d), tipifica el enaltecimiento y otras declaraciones de apoyo al genocidio y a los demas delitos cometidos contra grupos o sus miembros por motivos de intolerancia. Para castigar estas conductas se precisa tan solo el favorecimiento de un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminacion, e incluso en el segundo precepto bastan esas expresiones, de modo que si se promueve ese clima se agrava la pena. Sin embargo, en los ultimos anos el Tribunal Constitucional ha aplicado la STC 235/2007 al enaltecimiento y justificacion de los delitos de terrorismo o de sus autores, del articulo 578.1 CP, al entender que constituyen “discurso del odio…