La botte piena e la moglie ubriaca, ovvero: i limiti del positivismo giuridico di Bruno Celano

This paper proposes a critical analysis of Bruno Celano’s normative legal positivism. The main objections focuses on four crucial points of Celano’s theory: 1) the distinction between descriptive and normative jurisprudence, which is not taken in due account; 2) the underestimation of the role of interpretation in the legal domain; 3) the acritical acceptance of the source thesis; 4) the attempt of reconciling a procedural ideal of the Rule of Law with the substantial values of the contemporary constitutional States.

M.N. e altri c. Belgio: qualche osservazione dissenziente

In this commentary to the M.N. v. Belgium case, the authors criticize the three fundamental arguments on which the decision of the European Court of Human Rights is founded: the approach based on ‘originalism’, the approach based on the Courts’ precedents, and the approach based on consequentialism. As far as consequentialism is concerned, the authors approve the use of non strictly legal arguments in the Court’s reasoning, convinced as they are that human rights courts, more than any other judge, are not la bouche de la loi, but hold political power. We criticize the Court's choice to give space to only one of the (possible) political consequences of its decision, completely disregarding a…

Lo stato costituzionale di fronte all’emergenza pandemica

La costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici accresce la flessibilità del diritto a detrimento della certezza e impone a tutti – legislatori, giudici e individui soggetti al diritto – di assumersi le proprie responsabilità e i rischi che ne conseguono. Il modo in cui il legislatore, a diversi livelli, fronteggia l’attuale pandemia da Covid-19 costituisce un interessante angolo visuale per riflettere sugli effetti – alcuni positivi, altri negativi – prodotti dall’indeterminatezza del diritto contemporaneo. Legal systems’ constitutionalization increases legal flexibility at the expense of legal certainty; it imposes to legislators, judges and individuals the responsibility and the as…

Il c.d. neocostituzionalismo e la conoscenza del diritto

Da una prospettiva giusfilosofica, le tesi più interessanti del c.d. neocostituzionalismo sono quelle che sfidano il positivismo giuridico metodologico. Come approach al diritto, il positivismo giuridico presuppone la possibilità di distinguere tra il diritto qual è ed il diritto quale dovrebbe essere, tra diritto ideale e diritto reale, e, sulla base di tale distinzione, individua l’oggetto della scienza giuridica nel diritto positivo. L’attacco del neocostituzionalismo a questo modo di intendere la conoscenza del diritto ruota intorno a tre argomenti: a) l’argomento della pretesa di correttezza b) l’argomento legato alla impossibilità di distinguere nettamente l’osservatore dal partecipan…

L’avvocato Hercules tra certezza e flessibilità del diritto

Nello stato costituzionale la distinzione tra “il diritto qual è” e il diritto “quale dovrebbe essere” perde gran parte della sua rilevanza. L’idea che il diritto sia una pratica sociale, caratterizzata principalmente da esercizi di interpretazione di disposizioni indeterminate alla luce dei principi e dei valori morali incorporati nel diritto, impedisce di ritenere che la domanda “qual è il diritto (in relazione a una fattispecie)?” possa ammettere una risposta che consista in una mera acquiescenza passiva rispetto a un dato preesistente; rispondere a tale domanda richiede un impegno personale alla costruzione dell’ordinamento giuridico migliore possibile alla luce della migliore interpret…

L’insostenibile leggerezza dell’incertezza del diritto

The paper deals with the structural vagueness of the legal measures enacted by the Italian legislator to manage the Covid-19 pandemic. Can we demand more certain norms? Is personal liberty taken in due account by the legislator? Starting from these and similar questions, the paper proposes a reconstruction of the law and of the underlying legal ideology of contemporary constitutional States.

Non c’è diritto senza fiducia. In difesa di una concezione fiduciaria dl diritto

The author critically discusses some main points of Tommaso Greco’s book La legge della fiducia. Greco distinguishes two models of law – the fiduciary model and the anti-fiduciary one – and supports the first model with good arguments. This review, while endorsing Greco’s conclusions, emphasizes some reason for perplexity and claims that the anti-fiduciary model of law helps to maintain a critical attitude towards the law.

La lotta per i diritti, oggi

La cultura dei diritti è in crisi? Se con questa etichetta intendiamo riferirci soltanto a un discorso giuridico improntato al linguaggio dei diritti e a un certo assetto tra poteri che valorizza il potere giudiziario a discapito del legislativo e dell’esecutivo, allora non si può che rispondere negativamente.Se invece consideriamo parte integrante dell’età dei diritti la rivoluzione copernicana che inverte la prospettiva da cui osservare il rapporto tra governanti e governati, nonché la convinzione che esista uno zoccolo duro (auspicabilmente in espansione) di valori morali universalmente condivisi sui quali edificare un futuro di pace e prosperità dell’umanità, allora è difficile negare l…

Il costituzionalismo contemporaneo ai tempi del Covid-19

L’indeterminatezza è una delle caratteristiche salienti del diritto negli stati costituzionali contemporanei. Tale caratteristica mette in crisi le concezioni “oggettualistiche” del diritto che riducono il diritto a un insieme di norme o a un insieme di fatti e corrobora quelle concezioni che considerano il diritto una pratica sociale interpretativa. La costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici accresce la flessibilità del diritto a detrimento della certezza e impone a tutti – legislatori, giudici e individui soggetti al diritto – di assumersi le proprie responsabilità e i rischi che ne conseguono. Il modo in cui il legislatore, a diversi livelli, fronteggia l’attuale pandemia da C…

“La grida canta chiaro”…o forse no. Qualche osservazione a partire da un esercizio di interpretazione giuridica

The paper deals with the structural vagueness of the legal measures enacted by the Italian legislator to manage the Covid-19 pandemic. Can we demand more certain norms? Is personal liberty taken in due account by the legislator? Starting from these and similar questions, the paper proposes a reconstruction of the law and of the underlying legal ideology of contemporary constitutional States. Unlike the modern State, which was characterized by the authority principle and the value of legal certainty, the contemporary constitutional State seems to be willing to sacrifice authority and certainty on the altar of more justice and flexibility.

超越宣告性模式和判决主义模式* ———麦考密克对“法律推理和法律理论”的重新思考

This paper offers a diachronic reconstruction of MacCormick’s theory of law and legal argumentation: In particular，two related points will be highlighted in which the difference between the perspective upheld in Legal Reasoning and Legal Theory and the later writings is particularly marked． The ? rst point concerns MacCormick’s gradual break with legal positivism，and more speci? cally the thesis that the implicit pretension to justice of law proves legal positivism false in all its different versions． The second point concerns MacCormick’s acceptance of the one－right－answer thesis and the consequent thinning of the differences between MacCormick’s theory of legal reasoning and that of Ronal…

L’accettazione del diritto secondo Alfonso Catania: qualche osservazione a margine

A dieci anni dall’uscita di The Concept of Law, Alfonso Catania pubblica, sulla prestigiosa Rivista internazionale di filosofia del diritto, un saggio critico dal titolo: L’accettazione nel pensiero di Herbert L. A. Hart. Si tratta di un saggio meritatamente celebre, di cui è difficile esagerare l’impatto oggettivo e anche soggettivo. In questo saggioproporrò una ricostruzione delle tesi salienti del saggio di Catania del 1971 e, a partire da questa ricostruzione, metterò finalmente in bella forma alcune delle mie “osservazioni a margine” che si sono sedimentate nel corso degli anni sulla mia fotocopia, ormai lisa, de L’accettazione del diritto nel pensiero di Herbert L. A. Hart.

Conoscere il diritto

Il modo di concepire la conoscenza del diritto varia nel corso del tempo ed è influenzato da molteplici fattori. Seguendo Norberto Bobbio è possibile distinguere due modelli ideal-tipici di giurista: il “custode” di un diritto pre-esistente e il “creatore” di un diritto perennemente in fieri e indeterminato. Tale alternativa è tuttavia soltanto apparente; anche quando la scienza giuridica postula l’esistenza di un diritto-oggetto in attesa di essere conosciuto, essa in effetti non fa altro che presupporre una immagine ideologicamente caratterizzata del diritto. Di conseguenza, lo studioso del diritto non è mai un osservatore neutrale. Così anche il diritto-oggetto “custodito” dalla scienza …

Il futuro del costituzionalismo (se il costituzionalismo ha un futuro)

Il costituzionalismo è in crisi? Se con questa ci riferiamo soltanto a un discorso giuridico improntato al linguaggio dei diritti e a un certo assetto tra poteri che valorizza il potere giudiziario a discapito del legislativo e dell’esecutivo, allora non si può che rispondere negativamente. Se invece consideriamo parte integrante del costituzionalismo l’individualismo di matrice illuminista e la convinzione che esista uno zoccolo duro di valori morali universalmente condivisi sui quali edificare un futuro di pace e prosperità dell’umanità, allora è difficile negare la crisi del costituzionalismo. Is constitutionalism in crisis? If by ‘constitutionalism’ we only refer to a legal discourse gr…

L’eterno ritorno del problema del metodo

Fabio Ciaramelli’s book L’ordine simbolico della legge e il problema del metodo proposes a convincing methodological perspective for legal knowledge in contemporary constitutional democracies. The central claim is that a middle path between strong objectivism and absolute discretion exists. Ciaramelli thinks that the key concept for legal methodology is that of “symbolic order”. In this paper I deal with this notion and try to emphasize some features of it from a perspective slightly different from Ciaramelli’s one.

Dalla svolta linguistica alla svolta interpretativa: ermeneutica giuridica e filosofia giusanalitica a confronto

The interpretative turn that characterized the legal philosophical debate in the last decades offers a privileged viewpoint to observe the dispute between legal analytical philosophy and legal hermeneutics. On one hand it is certainly true that the two traditions of thought have actually been converging for many years; on the other, it is worth noting that legal analytical philosophers are struggling to accept the interpretative turn and, as a consequence, to abandon the neutrality thesis peculiar of methodological legal positivism. Looking at the hermeneutics instead, its next step should be that of rejecting the one right answer thesis, with the awareness that it does not necessarily lead…

Ragione pubblica e separazione tra diritto e morale