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AUTHOR
Aldo Schiavello
Perché obbedire al diritto? La risposta convenzionalista ed i suoi limiti
Le risposte affermative alla domanda scelta come titolo del libro – Perchè ubbidire al diritto? – sono riconducibili a tre alternative: a) la normatività del diritto dipende dalla coazione (“modello del bandito”); b) la normatività del diritto dipende da ragioni morali (“modello della morale”); c) la normatività del diritto è indipendente sia dalla coazione sia da ragioni morali e deve essere ricondotta a “ragioni giuridiche” (“modello dell’autonomia”). Il convenzionalismo giuridico, che nasce con la practice theory of norms di Herbert Hart, è una versione del modello dell’autonomia. L’angolo visuale da cui in questo libro si guarda alla questione della normatività del diritto è proprio que…
Diritto penale e garanzie. Riflessioni in margine al processo per la strage di Ustica
Religioni e diritti umani
Autorità legittima e diritto nel pensiero di Joseph Raz
L’intento si questo saggio è quello di proporre una ricostruzione critica della concezione dell’autorità legittima di Raz, concezione che sta alla base della sua peculiare versione del positivismo giuridico. Si guarderà dunque alla nozione di “autorità legittima” dall’angolo visuale della filosofia e della teoria del diritto: se la concezione raziana dell’autorità legittima è inadeguata (almeno) in relazione al diritto, allora la versione del positivismo giuridico difesa da Raz mancherà di un’adeguata giustificazione.
H.L.A. Hart Y Los Post-Positivismos. Una introducción crítica
Tre osservazioni su diez tesis acerca de la coherencia en el Derecho
El artículo está dedicado a tres observaciones críticas sobre la concepción de la coherencia defendida por Amaya. Estas observaciones se refieren a: a) la supuesta incompatibilidad entre la coherencia y la concepción instrumental de la razón práctica; b) la aspiración a la best explanation y, finalmente, c) al vínculo entre la coherencia y la responsabilidad epistémica.
La scienza del diritto è (solo) analisi del linguaggio?
La scienza giuridica di matrice giuspositivista che, in Italia, si rifà al pensiero di Norberto Bobbio istituisce un legame stringente tra diritto e linguaggio. Secondo questa prospettiva, il diritto è il discorso del legislatore e la scienza giuridica non è altro che un discorso sopra un discorso: un meta-linguaggio descrittivo del linguaggio prescrittivo del legislatore. Questa concezione del diritto e questo modello di scienza giuridica sono in crisi da alcuni decenni. Dalla pubblicazione, nel 1950, del saggio di Bobbio Scienza del diritto e analisi del linguaggio, un vero e proprio “manifesto programmatico” del nuovo corso giusfilosofico molte cose sono cambiate: la globalizzazione ha p…
Sulla retorica dei diritti umani: una riflessione a partire dalla nozione di ragione pubblica
Diritto, effettività, diritti. Discutendo con Alessandro Argiroffi
Scienza giuridica, metodo, giudizi di valore
Il positivismo esclusivo
Il positivismo giuridico esclusivo è una concezione del diritto il cui obiettivo primario è quello di difendere il positivismo giuridico normativista di matrice hartiana dalle critiche di Ronald DworkinIl medesimo obiettivo è perseguito, seguendo un percorso molto diverso, dal positivismo giuridico inclusivo.La contrapposizione tra queste due versioni del giuspositivismo post-hartiano occupa un spazio consistente (anche se decrescente) del dibattito giusfilosofico contemporaneo a partire dai primi anni ottanta del secolo scorso. Osservata con distacco, la disputa, a tratti autoreferenziale, tra il positivismo “esclusivista” e il positivismo “inclusivista” è una delle espressioni della crisi…
Il diritto è una ragione per l'azione? La "presunta" svolta convenzionalista del positivismo giuridico contemporaneo
Imparzialità
L’eterno ritorno della contrapposizione tra giuspositivismo e giusnaturalismo. Una replica a Salvatore Amato
Diritto e convenzionalismo
In relazione al diritto, il termine ‘convenzionalismo’ esprime più significati collegati fra loro. Procedendo dal significato più generico a quello più specifico, vi sono almeno tre accezioni di ‘convenzionalismo’ che meritano di essere rilevate. Gli aspetti più interessanti della cosiddetta svolta convenzionalista del positivismo giuridico riguardano il tema dell’obbligo di obbedire al diritto e della normatività del diritto. Il discorso sulla normatività del diritto riguarda la capacità del diritto di essere una ragione giustificativa dell’azione. Chi ritiene che il diritto possegga tale capacità, può scegliere tra tre alternative: a) la normatività del diritto dipende dalla coazione (“mo…
Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un'introduzione critica
Il presente saggio ricostruisceil dibattito, interno al positivismo giuridico di matrice hartiana, sviluppatosi a seguito delle critiche mosse in particolare da Ronald Dworkin a Il concetto di diritto di Herbert Hart. Le due versioni principali del positivismo giuridico post-hartiano – il “positivismo giuridico esclusivo” ed il “positivismo giuridico inclusivo” – non sono in grado di offrire, per ragioni diverse, una soluzione adeguata alla crisi del positivismo giuridico. Da un lato, il positivismo esclusivo, oltre ad essere internamente incoerente, riesce a preservare l’ortodossia del positivismo giuridico tradizionale ad un prezzo troppo alto, cioè quello di semplificare artificialmente,…
Ronald Dworkin e il positivismo giuridico: un bilancio provvisorio
The controversy between Dworkin and legal positivism has lasted more than forty years. After Dworkin’s death, a reflection on this debate is needed. This paper faces some of the most important and popular arguments Dworkin advanced against legal positivism. More precisely, the article is divided in two main parts. The first is devoted to a critical presentation of three arguments developed by Dworkin in his early essays against Hart’s practice theory of norms. In particular, these arguments challenge a) the idea that law is a system of rules; b) the autonomy of legal obligation from moral one and c) the idea that judges exercise (strong) discretion in hard cases. The second part analyses tw…
Positivismo jurídico e relevância da metaética
L’idea che il positivismo giuridico implichi o presupponga il soggettivismo etico è profondamente radicata ed è stata sostenuta con chiarezza da alcuni tra i principali autori giuspositivisti del secolo scorso. L'obiettivo di questo saggio è mostrare che la connessione tra il positivismo giuridico e il soggettivismo etico non è meramente accidentale; questa tesi viene difesa a partire dall’“argomento della pretesa di correttezza” (Anspruch auf Richtigkeit), elaborato da Robert Alexy. Alexy utilizza questo argomento per mostrare i limiti della prospettiva giusfilosofica positivistica. Per quanto l’argomento della pretesa di correttezza non sia in grado di centrare l’obiettivo che Alexy si è …
Rights, Balancing and Certainty
L’indeterminatezza è una delle caratteristiche salienti del diritto negli stati costituzionali contemporanei. Tale caratteristica mette in crisi le concezioni “oggettualistiche” del diritto che riducono il diritto a un insieme di norme o a un insieme di fatti e corrobora quelle concezioni che considerano il diritto una pratica sociale interpretativa. La costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici accresce la flessibilità del diritto a detrimento della certezza e impone a tutti – legislatori, giudici e individui soggetti al diritto – di assumersi le proprie responsabilità e i rischi che ne conseguono. Il modo in cui il legislatore, a diversi livelli, fronteggia l’attuale pandemia da C…
La lungimirante "eterodossia" del positivismo giuridico di Scarpelli
Il Rule of law secondo Ronald Dworkin. Qualche osservazione critica
L’obiettivo di questo saggio è analizzare criticamente la celebre distinzione proposta da Ronald Dworkin tra tre modelli di comunità, che egli chiama comunità de facto, del “libro delle regole” e di principio; gli ultimi due modelli possiamo considerarli come due versioni dei modelli generali di RoL che ho brevemente introdotto in questo paragrafo. Per quanto la preferenza di Dworkin vada incontrovertibilmente per la comunità di principio, mi propongo di avanzare alcuni argomenti a difesa della comunità del “libro delle regole”. Più precisamente, l’obiettivo è quello di mostrare alcuni difetti nella ricostruzione dworkiniana della comunità di principio. In breve, e anticipando le conclusion…
Giuspositivismo o giuspositivismi? Un bilancio sul positivismo giuridico degli ultimi venti anni
La crisi del positivismo giuridico: L'"anti-giuspositivismo" di Lon Fuller e Ronald Dworkin
Recensione di Donatella Di Cesare, Stranieri residenti. Una filosofia della migrazione, Bollati Boringheri, Torino, 2017
Si tratta di una recensione critica del libro di Donatella Di Cesare, Stranieri residenti. In particolare, si commenta l'idea centrale del libro secondo cuiun mondo dominato dagli stati sovrani non è in grado di tutelare efficacemente i diritti dei migranti.
Autorità
In termini molto generali, l’autorità è un particolare tipo di relazione tra individui in cui qualcuno indica a qualcun altro come deve comportarsi o cosa deve credere. La nozione di autorità ricorre in molteplici ambiti dell’esperienza umana e, anche per questa ragione, è una nozione molto ampia che presenta un certo grado di ambiguità. In una prima accezione, avere autorità significa avere il diritto di emanare regole che incidono sul comportamento altrui. Tali regole o norme sono in primo luogo espressione di un diritto di imporre obblighi ad altri. In una seconda accezione, avere autorità coincide con il diritto, prodotto da un permesso, di fare qualcosa che altrimenti sarebbe proibita.…
Il diritto e il suo doppio: in cerca della frontiera tra la conoscenza giuridica e il suo oggetto
. Some legal scholars draw a clear line between law and legal knowledge. Following Norberto Bobbio, we can call them “law’s guardians”. Conversely, others – Bobbio calls them “law’s creators” – almost neglect the relevance of the border which separates law and legal knowledge. The distinction between “guardians” and “creators” captures something relevant about jurists’ style in different historical periods and contexts. Nevertheless, it would be a clear mistake to treat this distinction as a conceptual or a substantive one. Even the “guardians model” of legal knowledge is grounded on ideological assumptions; as a consequence, the scholars which refer themselves to this model cannot avoid to…
La filosofia “scientifica” di Alf Ross
Demokrati, magt og ret è una raccolta di articoli comparsi sui quotidiani danesi in un arco temporale di poco meno di vent’anni, dal 1957 al 1974. Il tratto comune di questi articoli è la loro evidente riconducibilità alla filosofia “scientifica” di Ross. In questo saggio mi concentro su alcune questioni filosofiche e filosofico-giuridiche salienti che fanno capolino in modo ricorrente negli articoli raccolti nel volume che qui si commenta. Si tratta, in particolare, 1) del rifiuto delle certezze metafisiche; 2) dell’importanza della chiarezza linguistica; 3) della relazione tra diritto e potere e, infine, 4) della distinzione tra punto di vista interno e punto di vista esterno. Demokrati, …
Volpi e ricci, ovvero: che cosa rimane del positivismo giuridico?
Sino alla prima metà del xx secolo tutti i principali giuspositivisti condividevano l’idea che il positivismo giuridico presupponesse necessariamente una meta-etica soggettivista e non-cognitivista. Il legame tra una meta-etica soggettivista e non-cognitivista e il positivismo giuridico ad un certo punto è stato reciso. Importanti giuspositivisti cominciano a mettere in discussione che il positivismo giuridico implichi una determinata prospettiva meta-etica. In questo saggio avanzo tre obiezioni al positivismo giuridico da cui che il positivismo giuridico può almeno in parte difendersi solo a condizione di rimanere fedele al soggettivismo e al non-cognitivismo Until the middle of the last c…
Neil MacCormick’s Second Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory. A Defence of the Original View
This paper offers a diachronic reconstruction of MacCormick’s theory of law and of legal argumentation; in particular, two connected points will be highlighted in which the difference between the perspective upheld in Legal Reasoning and Legal Theory and the later writings is particularly marked. The first point concerns MacCormick’s gradual break with legal positivism, and more specifically the thesis that the implicit pretension to justice of law proves legal positivism false in all its different versions. In brief, MacCormick uses the argument of the implicit pretension to justice of law against the thesis of the separability between law and morality and, accordingly, against legal posit…
Integrazione europea, ragione pubblica, negoziazione. Qualche riflessione a partire dalla questione delle "radici cristiane"
Il presente lavoro consta di tre parti. La prima parte è dedicata all’analisi delle ragioni favorevoli e di quelle contrarie all’inserimento di una menzione alle radici cristiane nel preambolo della Costituzione europea. Nella seconda parte, a partire da una distinzione tra due possibili (macro-)modelli di integrazione europea, viene introdotta la nozione rawlsiana di ragione pubblica, nozione che può essere utilmente tenuta sullo sfondo di una concezione «sottile» dell’identità europea. In questa sede non vengono tuttavia sottaciuti alcuni limiti della nozione di ragione pubblica come strumento per l’integrazione europea. In breve, una «ragione pubblica europea» è una condizione tutt’al pi…
Diritti umani e pluralismo tra argomentazione e negoziazione
Fare i conti seriamente con il pluralismo impone di confrontarsi con il problema dell’incommensurabilità e, dunque, impone di non dare per scontato che, per ogni situazione di conflitto tra rivendicazioni confliggenti, sia possibile rinvenire un’unica soluzione corretta supportata da argomenti di principio. La nozione di ragione pubblica (come linguaggio comune o, per usare un’espressione di Gutmann, come «grammatica universale» ), così come quella di pluralismo comprensivo, muovono un passo importante nella direzione giusta. In alcuni casi, tuttavia, l’esistenza di un linguaggio comune ci aiuta soltanto ad acquisire la consapevolezza di trovarci di fronte ad un conflitto genuino. Proseguir…
Some arguments supporting an interpretative approach to legal knowledge
La scienza giuridica di matrice giuspositivista istituisce un legame stringente tra diritto e linguaggio. Secondo questa prospettiva, il diritto è il discorso del legislatore e la scienza giuridica non è altro che un discorso sopra un discorso: un meta-linguaggio descrittivo del linguaggio prescrittivo del legislatore. Questa concezione del diritto e questo modello di scienza giuridica sono in crisi da alcuni decenni. Nel mio saggio presento quattro argomenti volti a evidenziare i limiti di questo approccio al diritto: l’argomento epistemologico, l’argomento del pluralismo epistemologico, l’argomento della svolta interpretativa e, infine, l’argomento funzionalista. Questi argomenti non stan…
An immense task: Hart sull'obbligo di obbedire al diritto
The topic of legal normativity absorbed Hart until the last years of his life. This paper offers a diachronic analysis of Hart’s perspective on the obligation to obey the law. The aim is to show that, at least as regards the justification of the obligation to obey the law, Hart’s former attempt to maintain the autonomy of law from morality and coercion is not convincing and that the “conventionalist turn” sketched in the Postscript leads to a dead end. Therefore, to give up the autonomy of legal obligation from moral obligation seems the only way forward, being aware that this move does not imply the abjuration of legal positivism.
The Third Theory of Legal Objectivity
The question of the objectivity of law rotates around the determination of the status of the norms that constitute the major premise of the practical syllogism representing the formal scheme of the justification of judicial decisions. Those who deny the objectivity of law believe that the existence and meaning of legal norms depend on the opinion of judges and jurists considered individually. The different versions of the objectivity of law reject this sceptical conclusion. The strongest versions of objectivity accepted by the different doctrines of natural law presuppose metaphysical realism and rule out the idea that what seems correct to someone can determine what is effectively correct;…
Intersoggettività e convenzionalismo giuridico
Ripensare l'età dei diritti
L’età dei diritti è l’esito della rivoluzione copernicana che ha messo al centro della riflessione politica l’individuo, il quale non è più considerato come la parte del tutto rappresentato dalla società e dallo stato. Da un punto di vista storico, l’età dei diritti designa il periodo che va dalla fine della Seconda guerra mondiale ai giorni nostri. Essa intende marcare una radicale rottura rispetto ai totalitarismi ed alle atrocità che hanno caratterizzato il periodo antecedente ed è espressione della fiducia dell’umanità nella possibilità di un reale progresso morale universale, che presuppone la condivisione di alcuni valori, il rispetto degli individui e dei loro diritti, il rifiuto del…
Legal Science: Analytical Conceptions
This entry is devoted to a survey of the main analytical conceptions of legal science. The focus will be in particular on (1) Alf Ross’s legal realism and his neo-positivistic approach to legal science; (2) Norberto Bobbio and the Italian analytical legal philosophical school, which firmly tie legal science to language analysis; (3) Herbert Hart and the analytical philosophy of ordinary language, and, eventually, (4) Ronald Dworkin and the interpretative turn.
Neil MacCormick's Second Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory. A Defence of the Original View
This paper offers a diachronic reconstruction of MacCormick's theory of law and legal argumentation: In particular, two related points will be highlighted in which the difference between the perspective upheld in Legal Reasoning and Legal Theory and the later writings is particularly marked. The first point concerns MacCormick's gradual break with legal positivism, and more specifically the thesis that the implicit pretension to justice of law proves legal positivism false in all its different versions. The second point concerns MacCormick's acceptance of the one-right-answer thesis and the consequent thinning of the differences between MacCormick's theory of legal reasoning and that of Ron…
Una ragionevole apologia di John Stuart Mill
La libertà di espressione è tra i valori più cari al costituzionalismo liberale moderno e contemporaneo. Limitare la libertà di ciascuno di dire ciò che vuole è, da questa prospettiva, sempre guardato con sospetto.Giorgio Maniaci nel suo saggio si scaglia apertamente contro questa prospettiva.L’idea di Maniaci è che la menzogna sia pericolosissima e vada dunque estirpata dai discorsi pubblici. Questo perché la libertà di espressione non è un valore in sé ma è uno strumento a sostegno della democrazia e della possibilità dei cittadini di formarsi un’opinione libera e scientificamente corretta. Le credenze falsificate dalla scienza non hanno diritto di cittadinanza nel discorso pubblico. In q…
Some introductory remarks on legal interpretation and legal reasoning. A philosophical approach
La “svolta convenzionalista” del positivismo giuridico contemporaneo”: una breve ricostruzione critica
Rule of Recognition, Convention and Obligation. What Shapiro Can Still Learn From Hart’s Mistakes
Shapiro works out a version of legal positivism, taking as its starting point Hart’s practice theory of law. Some serious limits of Hart’s practice theory of norms concern the conception of legal obligation and normativity of law. In this chapter, I analyze the limits of Hart’s conception of legal normativity and I appraise whether the planning theory of law indicates the correct direction for overcoming them. To anticipate the conclusion, my effort is to show that Shapiro replicates Hart’s mistakes on these subject matters. This chapter is divided into three main sections. First, I will present briefly a critical reconstruction of Hart’s conception of normativity, a reconstruction which is…
La fine dell'età dei diritti
Norberto Bobbio’s introduced the expression “age of rights” to indicate the idea of an universal consensus on some values which can be interpreted as a signum prognosticum – in kantian terms – of mankind’s moral progress. The symbolic starting point of this age is the Universal Declaration of Human Rights proclaimed in 1948. In this paper the expression “the end of the age of rights” is value free and it is used to sign the replacement of the model of social organization imagined by Bobbio and many others after the second world-war in favour of a different model according to which human rights become a sort of lingua franca. As a consequence, it is not paradoxically at all to decree the end…
Law, Interpretation and Authority
The paper deals with the argument against Dworkin’s interpretative turn put forward by Andrei Marmor. Mamor's claim is the following: a constructive theory of the interpretation and the identification of law is falsified by the conception of legitimate authority proposed by Joseph Raz. That argument consists in two passages. The first passage is concerned to show that Dworkin necessarily has to refute, out of a need for consistency within his theory of law, the communication-intention model of interpretation. The second passage affirms that Raz’s conception of legitimate authority makes the alternative model of interpretation and identification of law, the constructive model, not fitting in…
On "Coherence" and "Law": An Analysis of Different Models
The aim of this paper is to compare different conceptions of the role of (normative) coherence in the legal field. More precisely, it aims to deepen Neil MacCormick's theory of legal reasoning, in which coherence is essentially considered an interpretative tool, and Ronald Dworkin's legal theory, in which coherence occupies a more crucial place. The main results of this paper can be summarized in two points. A) For Dworkin, coherence is not just an interpretative standard but constitutes the hard core of his theory of law. B) As a consequence of A, Dworkin's reflections on coherence (as an interpretative standard) cannot be separated from his theory of law grounded on the concept of integri…
Due argomenti a favore dell'incompatibilità tra positivismo giuridico e realismo morale
Sebbene la tesi che il positivismo giuridico imponga, a livello meta-etico, l’opzione per una prospettiva non cognitivista sia molto diffusa non è una tesi scontata. Essa infatti è stata criticata, anche molto autorevolmente, dall’interno del fronte giuspositivista. In questo saggio si sostiene che la connessione tra il positivismo giuridico e il soggettivismo e il non cognitivismo etico non sia accidentale , e si propne una difesa di questa posizione a partire dall’analisi critica di un argomento avanzato da Ricardo Caracciolo a sostegno della tesi opposta secondo cui vi sarebbe una assoluta compatibilità tra il positivismo giuridico e il realismo morale, vale a dire la versione tradiziona…
L'obbligo di obbedire al diritto
Legal Issues in the COVID-19 Pandemic
The legal issues arising from the COVID-19 outbreak are mostly unexperienced, with several fields of law involved—from human rights to market regulation—all with consequences that need to be further scrutinized. In their chapters, Aldo Schiavello and Guido Smorto investigate two, complementary, legal questions connected with the current pandemic. In his contribution on “Rights, balancing and certainty,” Aldo Schiavello analyzes the legal measures taken by Italian public authorities to contrast the virus, by focusing on indeterminacy as one of the main characteristics of the law in contemporary constitutional States. According to the author, the ways in which the legislator, at different lev…
Rules, Conventionalism and Normativity: Some Remarks Starting from Hart
The paper deals with the “conventionalist turn” in legal positivism in relation to the matter of the duty to obey the law and legal normativity. In this respect, conventionalist legal positivism is worth considering (a) because it offers an explanation of legal normativity partly different vis-a-vis previous ones and (b) because it tries to preserve the autonomy of legal obligation from moral obligation and coercion, respectively. Here I will only focus on legal conventionalism as sketched out by Hart in the Postscript. Indeed, Hart’s conventionalism comes up against problems which to some extent also affect other distinguished versions of legal conventionalism like, for example, those work…
Norma de reconocimiento, convención y obligación. Aquello que Shapiro todavía puede aprender de los errores de Hart
Shapiro works out a version of legal positivism taking as its starting point Hart’s practice theory of law. Some serious limits of Hart’s practice theory of norms concern the conception of legal obligation and normativity of law. In this paper I analyze the limits of Hart’s conception of legal normativity and I appraise whether the planning theory of law indicates the correct direction for overcoming them. To anticipate the conclusion, my effort is to show that Shapiro replicates Hart’s mistakes on this subject-matters. The paper is divided in three main sections. First, I will present briefly a critical reconstruction of Hart’s conception of normativity, reconstruction which is partially d…